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依申请政府信息公开答复—七步法

修订的《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)在原条例基础上,将实践中很多行之有效的做法上升至法律制度,同时对依申请政府信息公开答复工作提出了更多新要求。笔者根据《条例》和国务院办公厅信息公开办对《条例》适用的解读精神,结合政府信息公开案件审理实践,总结归纳了依申请政府信息公开“七步法”,即“补不补-是不是-谁负责-有没有-给不给-怎么给-怎么答”,为政府信息公开机构依申请政府信息公开答复工作提供参考和指南。

一、形式之判断:“补不补”—政府信息公开申请形式审查

有效政府信息公开申请是依申请政府信息公开答复的起点,包含申请的送达、申请符合法定形式要求、申请公开内容描述明确等,而政府信息公开申请是否符合法定的形式要求,往往是政府信息公开答复处理的关键。

(一)政府信息公开补正

1.启动补正程序的情形

政府信息公开申请内容不明确的。

判断标准:

(1)申请人的姓名或者名称、身份证明、联系方式;

(2)申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述;

(3)申请公开的政府信息的形式要求,包括获取信息的方式、途径。

要点说明:对第(1)项,对多次申请政府信息公开的,可以要求提交身份证明原件;对第(2)项,特征性描述必须是明确可以指向明确信息的,申请内容是否明确,是否能够指向特定的信息是判断申请人内容是否是政府信息的关键,政府信息公开机构必须在理解上没有歧义,如果不同的人有不同理解的,需要猜测申请人的申请公开内容,则应由政府信息公开机构通过补正程序明确;对第(3)项,明确“形式要求”仅包括获取信息的方式(纸质或数据电文等信息载体)和获取途径(当面领取、邮寄或电子邮件),而非实践中某些申请人所要求的“必须用顺丰(或四通一达)邮寄”、“必须盖骑缝章”、“每页必须加盖你单位印章”等不合理的形式要求。申请内容明确不局限于申请公开信息内容描述不明确,包含第二十九条所列三项内容。

2.补正的程序

行政机关应当给予指导和释明,并自收到申请之日起7个工作日内一次性告知申请人作出补正。

要点说明:关于“指导和释明”,法条明确了行政机关在政府信息公开申请内容不明确时,应当给予申请人指导和释明,帮助申请人提交准确的政府信息公开申请,亦方便行政机关提供相关政府信息,因此,行政机关有义务和责任对申请人补正进行指导。关于“一次性补正”,在政府信息公开机构指导和释明的基础上,应当一次性告知补正事项,以避免反复补正情形的发生。

3.补正的内容

补正的事项和合理的补正期限。

要点说明:合理的补正期限没有具体的规定,参照征求第三人意见的时间可以确定为15个工作日。

4.补正后的期限起算

答复期限自行政机关收到补正的申请之日起计算。

要点说明:行政机关收到申请人补正的申请的日期,需按照新《条例》第三十一条行政机关收到政府信息公开申请的时间规定规则予以确定。

5.逾期不补正的法律后果

申请人无正当理由逾期不补正的,视为放弃申请,行政机关不再处理该政府信息公开申请。

要点说明:产生视为申请人放弃申请的法律后果,必须建立在申请人无正当理由、超过行政机关规定的补正期限、未进行补正三个条件同时成立的基础上,三个条件缺一不可,同时,视为申请人放弃申请后,行政机关仅对该政府信息公开申请不再处理,若申请人再次向同一机关提出相同的政府信息公开申请,政府信息公开机关仍需要进行处理,不能以重复申请告知不予处理。

(二)咨询类政府信息公开申请

咨询类申请是指申请人通过向行政机关提出政府信息公开申请,要求其就政策文件、法律规定、行为活动和特定事项等提供指导和解释的申请。实践过程中,咨询类申请可以设问形式提出,常见的咨询类申请有以下几类:

(1)申请人要求行政机关就其提出的问题作出选择性答复,如请求公开“申请人所在土地是否征收为国有”;

(2)要求行政机关提供解释,如请求公开“作出某行政处罚决定的事实依据和法律依据”、“举报投诉案件的办理程序”等;

(3)能够构成政府信息描述的,如“某地块被征收的审批手续。”

对咨询类政府信息公开申请的处理核心在于申请人申请公开内容是否可以指向特定的政府信息,由此分别作出处理:

(1)申请人咨询性描述指向的是明确的政府信息,按照“是不是”之后的程序路径判断;

(2)申请人咨询性描述指向的是不特定的政府信息,此时需要启动补正程序,如申请人请求公开“某地块的征地审批手续”,征地审批手续既包括审批文件也包括一书四方案、勘测定界图、征前告知、确认、听证材料等,此时行政机关应启动补正程序,指导和帮助申请人明确申请公开的内容;

(3)申请人咨询性描述不能指向政府信息,此时可以认定为咨询类非政府信息公开申请。如申请人请求公开“某行政处罚案件的法律依据、事实依据、办理程序”,政府信息公开机关可以认定该政府信息公开申请是申请人对行政处罚案件的咨询。此时,可以界定申请内容不是第二条所规定政府信息,亦可认定该申请为非政府信息公开申请。

(三)非政府信息公开申请

1.申请人以政府信息公开申请的形式进行信访、投诉、举报等活动,行政机关应当告知申请人不作为政府信息公开申请处理并可以告知通过相应渠道提出。

要点说明:申请人通过政府信息公开渠道或者以政府信息公开申请的形式进行信访、举报、投诉的,行政机关应当告知该申请不作为政府信息公开申请处理,并告知申请人通过相应的渠道提出。需要注意的是,“信访、投诉、举报等”活动是等内还是等外,如果是等外,是否可以将部分咨询类政府信息公开申请纳入非政府信息公开申请的范畴,即申请人申请公开内容描述为对特定事项的咨询,该咨询不能指向任何政府信息,如咨询“法律依据”、“事实依据”、“法定程序”、“某项处罚是否正确”等,笔者认为,对此类咨询类政府信息公开申请可以界定为非政府信息公开申请,告知申请人不作为政府信息公开申请处理并告知通过相应渠道咨询。

2.申请人提出的申请内容为要求行政机关提供政府公报、报刊、书籍等公开出版物的,行政机关可以告知获取的途径。

要点说明:不作为政府信息公开申请处理,直接告知获取途径即可,不需要适用第三十六条答复。

(四)重复申请

行政机关已就申请人提出的政府信息公开申请作出答复、申请人重复申请公开相同政府信息的,告知申请人不予重复处理

要点说明:行政机关在作形式审查时,行政机关已就申请人提出的政府信息公开申请作出答复、申请人重复申请公开相同政府信息的,可以认定申请人为重复申请,需要注意的是此重复申请为本机关已作出答复。其他行政机关已作出答复,申请人再次申请的,再次收到申请的行政机关应当予以处理,根据“谁负责、谁公开”的原则,其他行政机关可能告知申请人该政府信息不是本机关负责公开。

答复指南:

1.非政府信息公开申请—第三十九条

2.重复申请—第三十六条第(六)项

3.补正—放弃—第三十条

二、内容之判断:“是不是”—申请公开内容是不是政府信息

1.政府信息的概念

判断申请公开信息是否是政府信息主要借助《条例》第二条“本条例所称政府信息,是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”

(一)主体方面:政府信息的产生主体为行政机关(主要为第一部分列举的答复主体)

主体排外的信息:党务信息、司法信息(不包括司法行政)、党政联合发文信息、人大信息、政协信息等;

(二)内容方面:政府信息是行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的信息

要点说明:行政管理职责主要包括行政机关履行政府经济调节、市场监管、公共服务、社会管理、环境保护的职能,履行行政管理职能的信息是对外公开的政府信息,也突出了《政府信息公开条例》的立法目的,即保障公民的参与权、知情权和监督权。

内容排外的信息:1.履行内部监督职责信息;2.行政机关的内部事务信息,包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面信息。

(三)形式方面:政府信息是以一定的形式记录或保存的信息

形式排外:1.客观不存在;2.未记录或保存在信息载体上的信息(电子或书面)3.需要加工汇总的信息。

注意事项:

(一)非《条例》第二条所规定政府信息,故不存在《条例》的适用问题。旧条例在实践过程中,行政机关对申请内容不是政府信息的通用答复方式为:“申请公开的信息不是《政府信息公开条例》第二条所规定政府信息,故本机关不负有按照《政府信息公开条例》作出处理的职责”。需要注意的是,旧《条例》第二十一条对答复的要求是:“对申请公开的政府信息,行政机关根据下列情况分别作出答复……”。新《条例》第三十九条对答复的要求是:“对政府信息公开申请,行政机关根据下列情况分别作出答复…….”因此,新《条例》实施后,对符合形式要求的政府信息公开申请(除第三十九条规定的非政府信息公开申请、第三十八条规定的需要行政机关加工汇总的不予提供),都应当适用第三十六条进行答复,而不能直接适用《政府信息公开条例》第二条。

(二)一般法和特别法的适用问题。

对申请公开信息不是《条例》第二条所规定的政府信息的申请处理,新《条例》对其中部分内容的处理方式进行了规定:

1. 内部信息(第十六条);

2. 过程中信息(第十六条);

3. 需要加工、分析的信息(第三十八条);

4. 非政府信息(信访、举报、投诉,不能指向政府信息公开的咨询,第三十九条)。

行政机关适用法条时必须适用特别法的规定进行认定,再按照第三十六条(或第三十八或第三十九条)进行答复,而不是简单适用《条例》第二条规定,认定该政府信息公开申请不受《条例》调整。

(三)不是《条例》第二条所称政府信息,又无特别法规定处理方式的:

1.内部监督职责信息;

2.非政府信息公开主体信息(党务信息、人大信息等);

3.不能指向政府信息的咨询。

对内部监督职责信息和非政府信息公开主体信息,可以判断其不属于《条例》第二条所规定政府信息,并按《条例》第三十六条第(三)项规定进行答复,此时认定申请公开信息不是第二条所规定的政府信息,成为行政机关不予公开的理由。需要说明的是,不能指向政府信息的咨询既可以适用此办法答复,亦可以直接认定为非政府信息公开申请,按照第三十九条规定答复。

(三)内部信息和过程性信息区分。实践中,行政机关在作出政府信息公开答复时常常将信息界定为内部、过程性信息,这样的界定是否准确,内部信息和过程性信息如何区分,一直都是政府信息公开实践中的难题。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发〔2010〕5号)第二条第二款规定:“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息,一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。”因此,实践中将内部信息、过程性信息作为政府信息不予公开的豁免理由。新《条例》第十六条对内部信息和过程性信息作出更为明确的规定,即“行政机关的内部事务信息,包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息,可以不予公开。行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息,可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的,从其规定。”由此,内部信息强调的是信息所涉事务的内部性,即内部管理信息是与公共利益无关的纯粹的行政机关内部的事务信息,对于此类信息不公开,主要是因为该类信息对行政机关的决策、决定不产生实际影响,不公开不影响公民对行政权的监督,公开后对公民的生产、生活和科研等活动无利用价值。过程性信息更强调信息形成的阶段性,即过程性信息是行政机关在作决定前的准备过程中形成的,处于讨论、研究或者审查过程中的信息,对于此类信息不公开,主要是考虑到行政行为尚未完成,公开可能会对行政机关独立做出行政行为产生不利影响,同时也是为了保护行政机关内部之间坦率的意见交换、意见决定的中立性。综上,内部信息强调的是“事务上的内部性”,可以不公开的原因是不直接涉及行政相对人的利益,行政相对人无需知晓。过程性信息强调的是“时间上的阶段性”,可以不公开的理由是该信息尚未形成完整、成熟,待阶段性经过将有更为准确和确定的终局性信息涵盖前述过程性信息。

(四)有专门获取途径政府信息公开申请,直接按照第三十六条第(七)项规定告知相关获取途径。所申请公开信息属于工商、不动产登记资料等信息,有关法律、行政法规对信息的获取有特别规定的,告知申请人依照有关法律、行政法规的规定办理。

答复指南:

1.第三十六条第(三)项:因不符合第二条规定政府信息不予公开:1.非行政机关信息;2.履行内部行政管理职责;3.不能指向政府信息的咨询;其他类型如内部事务信息等适用特别法条不予提供不直接适用政府信息公开条例第二条。

2.第三十六条第(七)项:所申请公开信息属于工商、不动产登记资料等信息,或者有关法律法规对信息的获取有特别规定的,告知申请人依照有关法律、行政法规的规定办理

三、职责之判断:“谁负责”—申请公开的政府信息由谁负责公开

《条例》第三十六条第(五)项规定:“(五)所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的,告知申请人并说明理由;能够确定负责公开该政府信息的行政机关的,告知申请人该行政机关的名称、联系方式”。由此,政府信息是否由本机关公开成为作出政府信息公开答复必须考虑的问题,对不由本机关负责公开的信息,按第(五)项答复即可。

政府信息由谁公开主要按下列规则办理:

1. 行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开;

2. 行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的行政机关负责公开;

3.本机关获取其他行政机关制作的信息,始终由原制作机关负责公开;

4.本机关获取其他行政机关从公民、法人或其他组织获取的信息,由最先从公民、法人或其他组织获取信息的机关负责公开;最先获取机关同时获取的,有同等的公开义务,当然这种情形极少发生;

5.行政机关设立的派出机构、内设机构依照法律、法规对外以自己名义履行行政管理职能的,可以由该派出机构、内设机构负责与所履行行政管理职能有关的政府信息公开工作。

6.两个以上行政机关共同制作的政府信息,由牵头制作的行政机关负责公开;

7.法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定;

8.行政机关职权发生变更的,由负责行使有关职权的行政机关承担相应的责任。

要点说明:实践中,行政机关经常答复为本机关不存在,该答复方式将政府信息不存在和非本机关信息杂糅在一起,看似巧妙,却属于适用法律错误。新《条例》第三十六条规定:“......(四)经检索没有所申请公开信息的,告知申请人该政府信息不存在;(五)所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的,告知申请人并说明理由;能够确定负责公开该政府信息的行政机关的,告知申请人该行政机关的名称、联系方式......”由此,是否是本机关负责公开成为一种答复方式,即告知不属于本机关负责公开并说明理由,对能够确定公开机关的要告知申请人。实践中,非本机关政府信息包括本机关无相关法定职权,亦包括本机关存在该政府信息,但不由本机关负责公开,如行政机关从行政机关获取行政机关制作的信息。而对政府信息不存在的答复仅在经检索没有申请人所申请公开政府信息情形下发生,当然,因本机关未履行相关职权而未制作或获取相关信息亦属于经检索没有所申请公开信息的一种特殊情形。机构改革后,职权在哪个单位,由哪个单位负责该政府信息公开,新获职权的行政机关不得以资料未移交而答复不是本机关负责公开。

答复指南:第三十六条第(五)项

四、存在之判断:“有没有”申请公开的信息本机关是否存在

行政机关对本机关负责公开的政府信息是否存在最具发言权,因此,经检索没有所申请公开政府信息的,应告知申请人该政府信息不存在。对经检索政府信息不存在的原因,主要有以下几种情形:

1.未履行法定职责而未制作、获取相关信息;

2.履行相关法定职责但未制作、获取相关信息;

3.已制作或获取相关信息,但由于超过保管期限、依法销毁、资料灭失等原因,造成行政机关客观上无法提供;

4.行政机关根据申请人提供申请公开信息内容描述,行政机关尽到合理检索义务,而未找到政府信息。

要点说明:

1.政府信息公开存在与履行法定职责关系。本机关未履行相关职权因而未制作或获取相关信息亦属于经检索没有所申请公开信息的一种特殊情形。实践中,申请人希望通过政府信息是否存在来判定行政机关是否履行法定职责,需要说明的是政府信息是否存在是一种客观状态,是“客观存在”而非“推定存在”,因行政机关未履行职责而未制作或获取相关信息而告知申请人该政府信息不存在的,不影响该政府信息答复的合法性和适当性,申请人由此复议或者诉讼行政机关不作为的应另案处理。

2.行政机关如何履合理检索义务。行政机关根据申请人提供的政府信息内容描述,向所属相关职能部门进行了检索和查找,上述1-3情形亦属于经检索未找到政府信息的情形。

答复指南:第三十六条第(四)项

五、豁免之判断:“给不给”—本机关存在的政府信息有无不予提供的豁免理由

1.依法确定为国家秘密的政府信息。

要点说明:定密职权、定密程序、定密处理、定密标识,可以后定密。

2.法律、法规禁止公开的政府信息。

特别法规定禁止公开的政府信息,如《电信条例》规定:“电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。”

3.公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息

要点说明:已报请有关部门审核的证据、《社会风险评估报告》

4.涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息

要点说明:

(1)商业秘密:本法所称的商业秘密,是指不为公众所熟悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息(《反不正当竞争法》第9条第4款);

(2)个人隐私:目前,法律法规尚未明确规定个人隐私的范围,一般认为个人的生理、身体、健康、财产、家庭、个人经历等均属于个人隐私;

(3)涉及商业秘密、个人隐私或者对第三方利益可能造成损失的,要征求第三方意见;

(4)第三方不同意公开需要行政机关判断是否对公共利益造成重大影响。

5.内部事务信息、过程性信息、行政执法案卷信息

6.需要行政机关对现有政府信息进行加工、分析的

注意事项:

1.区分处理原则

第三十七条  申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容,但是能够作区分处理的,行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容,并对不予公开的内容说明理由。

2.需要加工、汇总的信息是不予提供而非不予公开

答复指南:

第三十六条第(三)项  答复不予公开并说明理由

第三十八条 需要行政机关对现有政府信息进行加工、分析的不予提供

六、方式之判断:“怎么给”—政府信息以何种方式提供给申请人

第三十六条  对政府信息公开申请,行政机关根据下列情况分别作出答复:

(一)所申请公开信息已经主动公开的,告知申请人获取该政府信息的方式、途径;

(二)所申请公开信息可以公开的,向申请人提供该政府信息,或者告知申请人获取该政府信息的方式、途径和时间;

第四十条  行政机关依申请公开政府信息,应当根据申请人的要求及行政机关保存政府信息的实际情况,确定提供政府信息的具体形式;按照申请人要求的形式提供政府信息,可能危及政府信息载体安全或者公开成本过高的,可以通过电子数据以及其他适当形式提供,或者安排申请人查阅、抄录相关政府信息。

要点说明:新《条例》第四十条对行政机关提供政府信息的形式进行了明确规定,行政机关可以根据申请人的要求及政府信息的实际情况,确定提供政府信息的具体形式,可以通过电子数据及其他适当形式提供,还可以安排查阅、抄录。对申请人要求的理解,新《条例》第二十九条第(三)项规定了政府信息公开申请应当包括的内容:“(三)申请公开的政府信息的形式要求,包括获取信息的方式、途径”,该条明确了“形式要求”仅包括获取信息的方式(纸质或数据电文等信息载体)和获取途径(当面领取、邮寄或电子邮件),而非实践中某些申请人所要求的“必须用顺丰(或四通一达)邮寄”、“必须盖骑缝章”、“每页必须加盖你单位印章”等不合理的形式要求。

答复指南:第三十六条第(一)项、第(二)项

七、答复之选择:“怎么答”—政府信息公开答复怎么答

根据前面“六步”判断思路,如果不能进行到下一步的,即需要政府信息公开机构适用法条,作出答复,如果可以进行到下一步的,再继续按下一步继续判断,直到第六步完结。

第一步:补不补—

1.   非政府信息公开申请—第三十九条

2.   补正—放弃—第三十条

3.   重复申请—第三十六条第(六)项

第二步:是不是—

第三十六条第(三)项:因不符合第二条规定政府信息不予公开:1.非行政机关信息;2.履行内部行政管理职责;3.不能指向政府信息的咨询;其他类型如内部事务信息等适用特别法条不予提供不直接适用政府信息公开条例第二条。

第三十六条第(七)项:所申请公开信息属于工商、不动产登记资料等信息,或者有关法律法规对信息的获取有特别规定的,告知申请人依照有关法律、行政法规的规定办理

第三步:谁负责—第三十六条第(五)项

第四步:有没有—第三十六条第(四)项

第五步:给不给—第三十六条第(三)项或者第三十八条(不予提供)

第六步:怎么给—第三十六条第(一)项、第(二)项

总体而言,《条例》实施以后,依申请政府信息公开答复有所变化,需要把握的原则为:一是“一申请一答复”原则,即对政府信息公开申请应作出书面答复;二是“合法”原则,即所有的答复,应当适用《条例》的明确法条规定答复,除非政府信息公开申请适用《条例》第三十九条规定外,其他答复适用条例第三十六条答复;三是“以公开为原则,不公开为例外”,即没有豁免理由的信息,应当予以公开;四是“特别法优于一般法”,即不能笼统适用《条例》第二条作出答复,如对内部信息的判断应适用《条例》第十六条,同时,即使判断申请公开内容不是政府信息的,亦应当适用《条例》第三十六条第(三)项答复,将不是政府信息作为不予公开的理由。